"Posso não concordar com nenhuma das palavras que você disser, mas defenderei até a morte o direito de você dizê-las".
Voltaire
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sábado, 18 de setembro de 2010
segunda-feira, 30 de agosto de 2010
Uma Constituinte para desconstituir? Por José Afonso da Silva
"Se a Constituinte não há de ser lei eterna, também não haverá de ser um boneco de cera que se amolde ao sabor dos interesses do momento".A Constituição vigente decorreu das lutas pela restauração da democracia, então rompida pelo golpe militar de 1964. O país vivia grave crise de legitimidade em conseqüência da ruptura do regime democrático de conteúdo social que se delineava sob a Constituição de 1946. Vivia-se, então, um momento histórico que se denomina situação constituinte, caracterizada pela necessidade de criação de uma nova Constituição que consagrasse nova idéia de direito e nova concepção de Estado.Era um desses momentos históricos em que o espírito do povo desperta e retoma o seu direito fundamental primeiro, qual seja, o de manifestar-se sobre o modo de existência política da nação pelo exercício do poder constituinte originário. Então, era o caso de convocar uma Assembléia Constituinte para reconstituir o país.
A Constituição de 1988 muda o eixo do constitucionalismo brasileiro, com relevantes inovações voltadas para a realização de uma democracia preocupada com o destino do povo. Instituiu uma nova idéia de direito e uma nova concepção de Estado (o Estado democrático de Direito), que se fundamentam em princípios e valores que incorporam um componente de transformação que as elites conservadoras não aceitam, tanto que, mal entrou em vigor, se instaurou um processo neoliberal de sua reforma, em oposição às reformas democráticas provenientes dos movimentos sociais dos anos 80.
Apesar de suas imperfeições, a Constituição está conseguindo construir um equilíbrio político que nenhuma outra tinha conseguido. A República nunca viveu tantos anos de funcionamento democrático pacífico. Sob sua égide, realizaram-se diversas eleições. A liberdade nela assegurada é plena. As garantias constitucionais básicas desenvolvem-se normalmente. A promessa de democracia social não se cumpriu ainda, mas os pressupostos de sua efetivação estão presentes. A própria democracia política é um deles, porque, sem ela, não se constrói a democracia social. Não há conflitos sérios de poder. As crises que têm ocorrido são crises éticas em decorrência do utilitarismo exacerbado que se orienta pelo princípio do "tirar vantagem de tudo". Mas é a Constituição que tem oferecido os meios adequados de combate à corrupção: Comissões Parlamentares de Inquérito, Ministério Público independente, imprensa livre.
"Essa fúria modificativa da Constituição impede que
ela imprima ordem e conformação à realidade política
e social. Deixemo-la maturar, que é o processo de
transformação e desenvolvimento de um organismo
para o exercício pleno de suas funções"
Ora, se temos uma ordem constitucional legítima que constitui o Estado e os Poderes e garante os direitos fundamentais em todas as suas dimensões, então para que servirá uma Assembléia Constituinte que se propõe convocar? Servirá apenas para desconstituir o que já está plenamente constituído pela força normativa da Constituição.
Será o caso de reunir uma Assembléia Constituinte para reordenar a Constituição, retalhada por mais de 50 emendas? Não, porque essa não é uma função do poder constituinte originário. Uma Constituinte, em tal situação, não será um instrumento de seu exercício.
O poder constituinte originário, que é a manifestação mais elevada da soberania popular, ao realizar sua obra (a Constituição), nela introduz o princípio da supremacia e, com isso, se ausenta, se oculta, porque seu poder soberano passou a ser encarnado naquela supremacia, que perdurará até que ele seja chamado para elaborar nova Constituição, em caso de revolução ou golpe de Estado, que rompa a ordem vigente.
Se não ocorre esse pressuposto, uma Constituinte não será instrumento de atuação do poder constituinte originário. Será um poder constituinte ilegítimo, porque integrado, constitutivo, coextensivo e sincrônico ao direito constituído (Antonio Negri).
Será um poder de desconstituição e não de constituição. Exercerá, sim, o triste papel de desconstitucionalizar as conquistas populares que as diversas emendas constitucionais não puderam fazer totalmente, porque esbarraram no núcleo intangível, limitação que uma Constituinte não terá.
Essa fúria modificativa da Constituição impede que ela imprima ordem e conformação à realidade política e social. Deixemo-la maturar, que é o processo de transformação e desenvolvimento de um organismo para o exercício pleno de suas funções.
Se a Constituição não há de ser uma lei eterna, também não haverá de ser um boneco de cera que se amolde ao sabor dos interesses do momento. Em um sistema constitucional rígido, qualquer modificação da lei fundamental, à margem do procedimento de reforma nela previsto, se há de interpretar como uma violação da Constituição, como um golpe e como uma fraude.
José Afonso da Silva, 80, advogado, procurador do Estado e professor titular aposentado da Faculdade de Direito da USP, é presidente da Associação Brasileira dos Constitucionalistas Democráticos. É autor de, entre outras obras, "Curso de Direito Constitucional Positivo". Foi secretário da Segurança Pública do Estado de São Paulo (governo Covas)
Artigo originalmente publicado no jornal "Folha de S. Paulo", de 13/8/2005, na seção TENDÊNCIAS/DEBATES
Resenha Crítica: A ERA DO CONHECIMENTO E SEUS EFEITOS NAS RELAÇÕES DE TRABALHO
O presente capítulo VIII, ora resenhado, estabelece a historicidade notável de um novo tempo de conhecimento aflorado e as suas implicâncias nas relações trabalhistas. O texto é organizado em quatro pontos, primeiramente elencando a ênfase da informação na sociedade do conhecimento. Estabelece também uma conexão entre agregação tecnológica com desemprego e consequentemente um novo desenho nas relações trabalhistas. Destina um tópico para expor as questões administrativas empresariais como fusões, incorporações e privatizações. Ressalta a questão do capital na era do conhecimento. Tudo isso sob o prisma da nova composição do labor na sociedade hodierna.
1. A ERA DO CONHECIMENTO E DA INFORMAÇÃO
Partindo da observação de que a tecnologia e a informação estão afetando os paradigmas e os pilares das relações econômicas e sociais, fica impossível não haver uma verdadeira revolução no mundo do trabalho, consequentemente no Direito do Trabalho. Pensa-se assim, porque a centralidade do trabalho, sob a forma de emprego remunerado, constitui-se no núcleo referencial das relações entre o capital e o trabalho na nossa civilização.
Enquanto as primeiras tecnologias industriais substituíram a força física do trabalho humano, as novas tecnologias baseadas no computador prometem substituir a própria mente humana, colocando máquinas inteligentes no lugar dos seres humanos em toda a escala da atividade econômica. As estatísticas dizem que mais de 75% da força de trabalho na maior parte das nações industrializadas estão desempenhando funções que são pouco mais do que simples tarefas repetitivas.
Cita o autor, o Prêmio Nobel da economia Wassily Leontief, em uma de suas declarações: “o papel dos humanos, como o mais importante fator de produção, está fadado a diminuir, de mesmo modo que o papel dos cavalos na agricultura foi de início diminuído e depois eliminado com a introdução dos tratores”.
Pondera com muita propriedade que o único setor no horizonte é o do conhecimento, um grupo de indústrias e de especialistas de elite serão responsáveis pela condução da nova economia automatizada da alta tecnologia do futuro. Os novos profissionais – os chamados analistas simbólicos ou trabalhadores do conhecimento – vêm de áreas da ciência, engenharia, administração, consultoria, ensino, marketing, mídia e entretenimento. Embora seu número continue a crescer, permanecerá pequeno se comparado com o número de trabalhadores que serão deslocados pela nova geração de “máquinas inteligentes”.
Os poucos bons empregos disponíveis na nova economia global da alta tecnologia estão no setor do conhecimento. É ingenuidade pensar que os trabalhadores sem qualificação estarão imediatamente prontos após um retreinamento para assumir posições nessa nova ordem do conhecimento, não há como atingir a todos. Mesmo que uma re-educação e treinamento fossem implementados numa escala maciça, não haveria disponibilidade suficiente de empregos de alta tecnologia automatizada do século XXI para absorver o grande número de trabalhadores demitidos.
Estudiosos, a um considerável tempo já falavam sobre a “fábrica automática”, advertindo que o dia da fábrica sem trabalhadores estava próximo. Descreviam depreciativamente o trabalho humano, na melhor das hipóteses, como um “artifício” e afirmavam que as novas tecnologias, de controle em desenvolvimento “não estão sujeitas a quaisquer limitações humanas”.
Após a II Guerra Mundial, os empresários americanos ameaçados pela crescente intensidade das exigências dos trabalhadores e determinados a manter seu controle de longa data sobre os meios de produção, os gigantes industriais dos Estados Unidos voltaram-se à nova tecnologia da automação, tanto para se livrarem dos trabalhadores rebeldes, quanto para melhorar sua produtividade e seu lucro.
Com a introdução do computador na fábrica e por consequência o controle numérico, muitas das decisões que afetam na fábrica e o processo de manufatura passaram dos trabalhadores para os programadores e gerentes. Empresários americanos afirmavam que “a nova geração de ferramentas numericamente controladas por computador marca nossa emancipação dos trabalhadores humanos”.
A Terceira Revolução Industrial está provocando uma crise econômica mundial de proporções monumentais, com a perda de milhões de empregos para a inovação tecnológica e o declínio vertiginoso do poder aquisitivo global, uma revolução silenciosa está se desenrolando.
Observa o autor que os trabalhadores do conhecimento são um grupo distinto, unidos pelo uso da tecnologia da informação de última geração para identificar, intermediar e solucionar problemas. São criadores, manipuladores e abastecedores do fluxo de informação que constrói a economia global pós-industrial e pós-serviço. Agora a influência dos trabalhadores diminuiu significativamente e os trabalhadores do conhecimento tornaram-se o grupo mais importante na equação econômica. Ter o monopólio sobre o conhecimento e sobre as ideias assegura o sucesso competitivo e a posição no mercado. Financiar esse sucesso torna-se quase secundário.
Peter Drucker alerta que o desafio social crítico que se apresenta à emergente sociedade da informação é evitar um novo conflito de “classes entre dois grupos dominantes na sociedade pós-capitalismo: os trabalhadores do conhecimento e os prestadores de serviços”. Embora muitos dos profissionais que formam a nova elite de analistas simbólicos trabalhem nas grandes cidades do mundo, eles têm pouco ou nenhum vínculo com o lugar. Onde trabalham importa muito menos do que a rede global em que trabalham. Têm mais em comum entre a rede em que se trabalha do que com os cidadãos de qualquer país em que estejam trabalhando.
A cibernética, negligenciada pela política, foi introduzida na economia quase que distraidamente, sem reflexão nem segundas intenções estratégicas ou maquiavélicas, mas como que “inocentemente”, com objetivos práticos e sem teorias, mais como um simples instrumento inicialmente útil e depois indispensável. Nesse sentido, observa-se um deslocamento do poder político, até então regulado e estabelecido através do Estado, para o seio da sociedade civil, que se rebela e transforma a coisa pública nem negócio privado dos diversos grupos e setores sociais. Inaugura-se a sociedade das organizações, através da qual todas ou quase todas as tarefas são feitas em e por meio de uma organização: empresas e sindicatos, hospitais, escolas etc.
Doravante, a atividade produtiva passa a se fundar em conhecimentos técnico-científicos, em oposição ao trabalho rotineiro, repetitivo e desqualificado, que predominou na fase do capitalismo liberal e nas primeiras décadas deste século. No Brasil, o advento da era do conhecimento e da informação produziu mais estragos do que benefícios no mundo do trabalho, uma vez que ele veio acompanhado de várias mudanças estruturais na economia (abertura econômica, inflação elevada, reorganização administrativa do Estado, etc.), bem como pelo fato de que o nível de escolaridade médio do trabalhador brasileiro é muito baixo, para uma rápida transição para setores que exigem melhores qualificações técnicas e profissionais.
2. A AGREGAÇÃO TECNOLÓGICA, O DESEMPREGO E AS NOVAS RELAÇÕES TRABALHISTAS
Temos assistido um desenvolvimento tecnológico inusitado, e a um grande esforço das empresas no sentido de colocar a ciência a serviço do capital, o que alterou profundamente as relações de trabalho entre empregado e empregador e fez surgir uma quantidade imensa de novas formas de contratação, especialmente as economizadoras de mão-de-obra e de forma precarizada. Em primeiro lugar foi criado um novo paradigma de produção industrial, a “automação flexível”, possibilitado pela revolução tecnológica que transformou a ciência e a tecnologia em forças produtivas, agentes da própria acumulação do capital, fazendo crescer enormemente a produtividade do trabalho humano. O elemento central neste processo é a substituição da eletromecânica para eletrônica como base do processo de automação, ou seja, é a implantação da “tecnologia da informação” como eixo fundante do processo produtivo. Se fala na inteligência artificial assumindo o sistema produtivo. Uma tendência que vem marcando o capitalismo desde o século passado: a ciência se transforma na “primeira força produtiva” e, consequentemente, o trabalho criativo e intelectual.
Quando se tem uma rede imensa de pequenas e microempresas, com tecnologia de ponta, mas espalhadas, com “artesãos eletrônicos”. Uma primeira consequência disto foi a dificuldade nova de organização dos trabalhadores destas novas condições, o que desembocou, em muitos lugares, no desmantelamento das burocracias sindicais corporativas. Este processo tem significado uma diminuição expressiva da presença e da marca dos trabalhadores na sociedade e no Estado, com um consequente diminuição da consciência dos direitos sociais. Esses trabalhadores, devido a reestruturação da produção, não fazem mais parte da estrutura interna da empresa, uma vez que o trabalho direto não é mais a unidade dominante no núcleo central das novas empresas organizadas de acordo com as tecnologias mais avançadas. O mais importante nesta nova configuração de trabalho do trabalho é que o trabalhador, tendo-se tornado vendedor de trabalho objetivado e não mais de sua força de trabalho, sente-se proprietário, um verdadeiro comerciante, parceiro de seus antigos patrões. Num mundo onde todos são produtores de mercadorias, os sindicatos, os antigos instrumentos de luta dos trabalhadores, parecem, pelo menos, supérfluos.
O fato é que atualmente o trabalho, na forma de emprego, deixou de ser o principal foco de referência dos indivíduos na sociedade, perdendo dessa forma, a forma de socialização que antes ocupava em nossas vidas. O fato fundamental de nossos dias é que o trabalho manual está desaparecendo como fenômeno sócio-econômico, isto é, muitos perderam a possibilidade mesma de trabalhar não por algum tipo de perturbação passageira do sistema produtivo, mas simplesmente pela substituição do trabalho humano por autômatos e robôs de tal forma que ele se torna praticamente supérfluo. Se o homem, hoje, perde o seu trabalho, numa sociedade como a moderna, que fez do trabalho a motivação fundamental da ação humana, ele perde o sentido de sua vida.
3. FUSÕES, INCORPORAÇÕES E PRIVATIZAÇÕES DE EMPRESAS E SUAS IMPLICAÇÕES NO MUNDO DO TRABALHO
Caracterizado pelo aspecto do sistema capitalista global, o livre movimento de capitais vai desenhando o mercado através de fusões, incorporações e privatizações. As atividades de incorporações, fusões e aquisições estão atingindo níveis sem precedentes, à medida que as empresas de um setor se consolidam em escala global. As transações envolvendo mais de um país são cada vez mais comuns. A criação de uma moeda única na Europa trouxe um tremendo impulso para o processo de consolidação.
A curto prazo, o investimento externo direto em projetos de privatização está frequentemente ligado à racionalização e dispensa de trabalhadores, enquanto os processos de fusão e aquisição por investidores nacionais levam a efeitos semelhantes, vez que a empresa adquirida passa primeiramente por um verdadeiro processo de reestruturação e de reorganização interna em todos seus níveis hierárquicos. Naturalmente, nas áreas de pessoal onde houver sobreposições de funções e de cargos, ocorrerão cortes significativos.
Uma coisa é certa. O capitalismo possui em si uma contradição interna, na busca desenfreada pelo lucro, impondo a supremacia dos valores de mercado sobre os valores sociais e políticos, sob o pressuposto que o mercado sempre tende ao equilíbrio. É justamente por esta contradição, que em pleno limiar do século, o mundo jamais concentrou tantos recursos financeiros, mas também jamais assistiu a tanta miséria, pobreza, má distribuição de renda, e um presságio de um mundo cada vez mais sem empregos. As empresas não têm o objetivo de criar emprego. Elas empregam pessoas (tão poucas e a um custo tão baixo quanto possível) para gerar lucros.
É neste sentido que a reestruturação organizacional, associada às novas tecnologias, às fusões, privatizações e à terceirização, apresentam como resultado, por um lado, a destruição de um número considerável de empregos; porém, de outro, criam uma série de novas necessidades de consumo e de serviços complementares.
4. O DOMÍNIO DO CAPITAL SOBRE O TRABALHO NA ERA DO CONHECIMENTO
Se o capital já esteve no passado sob os grilhões de uma regulação estatal, que determinava e administrava as relações de trabalho entre o trabalhador e os empresários, isto é coisa do passado. Hoje, o capital é hegemônico, volátil, e transcende as fronteiras regionais. As corporações negociam cinicamente, pelo mundo afora, os trabalhadores mais baratos, os menores impostos, regimes de trabalho e meio ambiente. Parece razoável que as empresas adotem estratégias que parecem, sob a ótica particular, as mais lucrativas. Negociar em benefício de seus cidadãos é tarefa do Estado.
Essas redes econômicas privadas, transnacionais, dominam então cada vez mais os poderes estatais, muito longe de ser controladas por eles, são elas que os controlam, e forma, em suma, uma espécie de nação que, fora de qualquer território, de qualquer instituição governamental, comanda cada vez mais as instituições de diversos países, suas políticas, geralmente por meio de organizações consideráveis, com o Banco Mundial, o FMI ou a OCDE. Eis então a economia privada como nunca em plena liberdade – essa liberdade que ela tanto reivindicou e que se traduz por desregulamentações legalizadas, por anarquia oficial. Liberdade provida de todos os direitos, de todas as permissividades. O capital é móvel, a mão-de-obra não. Daí, a impactação social da globalização sobre o nível de emprego, nos novos tempos do conhecimento e da informação.
Esse novo estado de coisas vem promovendo uma verdadeira revolução no Direito do Trabalho, na medida em que a reestruturação das relações de produção enfraquece a resistência da classe trabalhadora em sua luta contra a exploração do capital.
Assim, no momento presente deparamo-nos com a supremacia do capital, que há longa data busca formas de hegemonia sobre o trabalho humano, o que ajudou a evoluir, posto que na própria história do capitalismo, e no aparecimento das formas de produção, o trabalho sempre esteve presente, da cooperação simples, que evolui para a manufatura até chegar à grande indústria. Foi neste último estágio, que o capital eliminou todas as barreiras que o impossibilitavam de dominar o trabalho assalariado. Com efeito, com o advento das sofisticadas tecnologias de informação e do conhecimento, a indústria passou a não mais precisar do trabalho, na configuração anterior de emprego subordinado e perene, na medida em que as máquinas e os equipamentos de primeira geração passaram a substituir a mão-de-obra com maior eficácia e produtividade.
ELEMENTO CRÍTICO DO RESENHISTA
As Leis do Mercado
Inegavelmente estamos diante de uma situação que parece fazer ruir as estruturas do sistema sobre o qual o Estado está posto. Os efeitos da globalização que disponibiliza o conhecimento e em consequência dá ênfase a informação é sentido nos mais variados meios da sociedade. Ruim ou bom, parece-me que não há um coro que feche a questão em um dos pólos. O fato é que, como diriam alguns autores, estamos em transição da era moderna para a pós-moderna, e nesse momento de passagem, ainda buscamos a aplicação do sistema moderno em cima das relações estabelecidas no pós. Sendo assim, há um colapso no sistema. Aonde vamos chegar? A voz não é uníssona!
Fazendo um enfoque nas implicâncias no mundo do trabalho, a ciência tornou-se o capital e a informação revela a fonte de poder. O Brasil, embora alinhado com o desenho desta nova conjuntura voltada ao conhecimento, tem se mostrado deveras vulnerável a ela. Todas essas mudanças estruturais de mercado voltado ao uma melhor qualificação deixaram os trabalhadores brasileiros em desvantagem, pois sabidamente a escolaridade e a formação dos operários são muito baixas. Se tratando de um momento de repentina transição, há um perecimento de mão-de-obra, refiro-me estritamente para setores que exigem melhores qualificações técnicas e profissionais.
Fato que não acontece, mas para uma reflexão: pensemos que todos os trabalhadores estejam aptos ao exercício pleno do conhecimento e da informação. Trabalhadores estes advindos da mão-de-obra repetitiva, que agora, rejeitados pelas novas articulações do mercado estão alijados do sistema. Estes mesmos jamais seriam absorvidos integralmente pelo mercado. Haja vista que a evolução tecnológica não cria postos de trabalho à medida que os extrai. Saliento que não estou fazendo apologia à “involução”, mas se estamos centrados em uma sociedade fundamentada na ideia que o trabalho dignifica o ser humano, que o faz tornar protagonista de suas ambições, o novo sistema trará uma sensação de que o chão moveu-se para o lado oposto.
Enfim, temos um mercado impondo novas relações trabalhistas de uma maneira que muitas vezes sobrepõe àquilo que o Estado determina. Há uma lei global escrita no espírito capitalista que suprime todo e qualquer pensamento positivista. As leis do mercado.
1. A ERA DO CONHECIMENTO E DA INFORMAÇÃO
Partindo da observação de que a tecnologia e a informação estão afetando os paradigmas e os pilares das relações econômicas e sociais, fica impossível não haver uma verdadeira revolução no mundo do trabalho, consequentemente no Direito do Trabalho. Pensa-se assim, porque a centralidade do trabalho, sob a forma de emprego remunerado, constitui-se no núcleo referencial das relações entre o capital e o trabalho na nossa civilização.
Enquanto as primeiras tecnologias industriais substituíram a força física do trabalho humano, as novas tecnologias baseadas no computador prometem substituir a própria mente humana, colocando máquinas inteligentes no lugar dos seres humanos em toda a escala da atividade econômica. As estatísticas dizem que mais de 75% da força de trabalho na maior parte das nações industrializadas estão desempenhando funções que são pouco mais do que simples tarefas repetitivas.
Cita o autor, o Prêmio Nobel da economia Wassily Leontief, em uma de suas declarações: “o papel dos humanos, como o mais importante fator de produção, está fadado a diminuir, de mesmo modo que o papel dos cavalos na agricultura foi de início diminuído e depois eliminado com a introdução dos tratores”.
Pondera com muita propriedade que o único setor no horizonte é o do conhecimento, um grupo de indústrias e de especialistas de elite serão responsáveis pela condução da nova economia automatizada da alta tecnologia do futuro. Os novos profissionais – os chamados analistas simbólicos ou trabalhadores do conhecimento – vêm de áreas da ciência, engenharia, administração, consultoria, ensino, marketing, mídia e entretenimento. Embora seu número continue a crescer, permanecerá pequeno se comparado com o número de trabalhadores que serão deslocados pela nova geração de “máquinas inteligentes”.
Os poucos bons empregos disponíveis na nova economia global da alta tecnologia estão no setor do conhecimento. É ingenuidade pensar que os trabalhadores sem qualificação estarão imediatamente prontos após um retreinamento para assumir posições nessa nova ordem do conhecimento, não há como atingir a todos. Mesmo que uma re-educação e treinamento fossem implementados numa escala maciça, não haveria disponibilidade suficiente de empregos de alta tecnologia automatizada do século XXI para absorver o grande número de trabalhadores demitidos.
Estudiosos, a um considerável tempo já falavam sobre a “fábrica automática”, advertindo que o dia da fábrica sem trabalhadores estava próximo. Descreviam depreciativamente o trabalho humano, na melhor das hipóteses, como um “artifício” e afirmavam que as novas tecnologias, de controle em desenvolvimento “não estão sujeitas a quaisquer limitações humanas”.
Após a II Guerra Mundial, os empresários americanos ameaçados pela crescente intensidade das exigências dos trabalhadores e determinados a manter seu controle de longa data sobre os meios de produção, os gigantes industriais dos Estados Unidos voltaram-se à nova tecnologia da automação, tanto para se livrarem dos trabalhadores rebeldes, quanto para melhorar sua produtividade e seu lucro.
Com a introdução do computador na fábrica e por consequência o controle numérico, muitas das decisões que afetam na fábrica e o processo de manufatura passaram dos trabalhadores para os programadores e gerentes. Empresários americanos afirmavam que “a nova geração de ferramentas numericamente controladas por computador marca nossa emancipação dos trabalhadores humanos”.
A Terceira Revolução Industrial está provocando uma crise econômica mundial de proporções monumentais, com a perda de milhões de empregos para a inovação tecnológica e o declínio vertiginoso do poder aquisitivo global, uma revolução silenciosa está se desenrolando.
Observa o autor que os trabalhadores do conhecimento são um grupo distinto, unidos pelo uso da tecnologia da informação de última geração para identificar, intermediar e solucionar problemas. São criadores, manipuladores e abastecedores do fluxo de informação que constrói a economia global pós-industrial e pós-serviço. Agora a influência dos trabalhadores diminuiu significativamente e os trabalhadores do conhecimento tornaram-se o grupo mais importante na equação econômica. Ter o monopólio sobre o conhecimento e sobre as ideias assegura o sucesso competitivo e a posição no mercado. Financiar esse sucesso torna-se quase secundário.
Peter Drucker alerta que o desafio social crítico que se apresenta à emergente sociedade da informação é evitar um novo conflito de “classes entre dois grupos dominantes na sociedade pós-capitalismo: os trabalhadores do conhecimento e os prestadores de serviços”. Embora muitos dos profissionais que formam a nova elite de analistas simbólicos trabalhem nas grandes cidades do mundo, eles têm pouco ou nenhum vínculo com o lugar. Onde trabalham importa muito menos do que a rede global em que trabalham. Têm mais em comum entre a rede em que se trabalha do que com os cidadãos de qualquer país em que estejam trabalhando.
A cibernética, negligenciada pela política, foi introduzida na economia quase que distraidamente, sem reflexão nem segundas intenções estratégicas ou maquiavélicas, mas como que “inocentemente”, com objetivos práticos e sem teorias, mais como um simples instrumento inicialmente útil e depois indispensável. Nesse sentido, observa-se um deslocamento do poder político, até então regulado e estabelecido através do Estado, para o seio da sociedade civil, que se rebela e transforma a coisa pública nem negócio privado dos diversos grupos e setores sociais. Inaugura-se a sociedade das organizações, através da qual todas ou quase todas as tarefas são feitas em e por meio de uma organização: empresas e sindicatos, hospitais, escolas etc.
Doravante, a atividade produtiva passa a se fundar em conhecimentos técnico-científicos, em oposição ao trabalho rotineiro, repetitivo e desqualificado, que predominou na fase do capitalismo liberal e nas primeiras décadas deste século. No Brasil, o advento da era do conhecimento e da informação produziu mais estragos do que benefícios no mundo do trabalho, uma vez que ele veio acompanhado de várias mudanças estruturais na economia (abertura econômica, inflação elevada, reorganização administrativa do Estado, etc.), bem como pelo fato de que o nível de escolaridade médio do trabalhador brasileiro é muito baixo, para uma rápida transição para setores que exigem melhores qualificações técnicas e profissionais.
2. A AGREGAÇÃO TECNOLÓGICA, O DESEMPREGO E AS NOVAS RELAÇÕES TRABALHISTAS
Temos assistido um desenvolvimento tecnológico inusitado, e a um grande esforço das empresas no sentido de colocar a ciência a serviço do capital, o que alterou profundamente as relações de trabalho entre empregado e empregador e fez surgir uma quantidade imensa de novas formas de contratação, especialmente as economizadoras de mão-de-obra e de forma precarizada. Em primeiro lugar foi criado um novo paradigma de produção industrial, a “automação flexível”, possibilitado pela revolução tecnológica que transformou a ciência e a tecnologia em forças produtivas, agentes da própria acumulação do capital, fazendo crescer enormemente a produtividade do trabalho humano. O elemento central neste processo é a substituição da eletromecânica para eletrônica como base do processo de automação, ou seja, é a implantação da “tecnologia da informação” como eixo fundante do processo produtivo. Se fala na inteligência artificial assumindo o sistema produtivo. Uma tendência que vem marcando o capitalismo desde o século passado: a ciência se transforma na “primeira força produtiva” e, consequentemente, o trabalho criativo e intelectual.
Quando se tem uma rede imensa de pequenas e microempresas, com tecnologia de ponta, mas espalhadas, com “artesãos eletrônicos”. Uma primeira consequência disto foi a dificuldade nova de organização dos trabalhadores destas novas condições, o que desembocou, em muitos lugares, no desmantelamento das burocracias sindicais corporativas. Este processo tem significado uma diminuição expressiva da presença e da marca dos trabalhadores na sociedade e no Estado, com um consequente diminuição da consciência dos direitos sociais. Esses trabalhadores, devido a reestruturação da produção, não fazem mais parte da estrutura interna da empresa, uma vez que o trabalho direto não é mais a unidade dominante no núcleo central das novas empresas organizadas de acordo com as tecnologias mais avançadas. O mais importante nesta nova configuração de trabalho do trabalho é que o trabalhador, tendo-se tornado vendedor de trabalho objetivado e não mais de sua força de trabalho, sente-se proprietário, um verdadeiro comerciante, parceiro de seus antigos patrões. Num mundo onde todos são produtores de mercadorias, os sindicatos, os antigos instrumentos de luta dos trabalhadores, parecem, pelo menos, supérfluos.
O fato é que atualmente o trabalho, na forma de emprego, deixou de ser o principal foco de referência dos indivíduos na sociedade, perdendo dessa forma, a forma de socialização que antes ocupava em nossas vidas. O fato fundamental de nossos dias é que o trabalho manual está desaparecendo como fenômeno sócio-econômico, isto é, muitos perderam a possibilidade mesma de trabalhar não por algum tipo de perturbação passageira do sistema produtivo, mas simplesmente pela substituição do trabalho humano por autômatos e robôs de tal forma que ele se torna praticamente supérfluo. Se o homem, hoje, perde o seu trabalho, numa sociedade como a moderna, que fez do trabalho a motivação fundamental da ação humana, ele perde o sentido de sua vida.
3. FUSÕES, INCORPORAÇÕES E PRIVATIZAÇÕES DE EMPRESAS E SUAS IMPLICAÇÕES NO MUNDO DO TRABALHO
Caracterizado pelo aspecto do sistema capitalista global, o livre movimento de capitais vai desenhando o mercado através de fusões, incorporações e privatizações. As atividades de incorporações, fusões e aquisições estão atingindo níveis sem precedentes, à medida que as empresas de um setor se consolidam em escala global. As transações envolvendo mais de um país são cada vez mais comuns. A criação de uma moeda única na Europa trouxe um tremendo impulso para o processo de consolidação.
A curto prazo, o investimento externo direto em projetos de privatização está frequentemente ligado à racionalização e dispensa de trabalhadores, enquanto os processos de fusão e aquisição por investidores nacionais levam a efeitos semelhantes, vez que a empresa adquirida passa primeiramente por um verdadeiro processo de reestruturação e de reorganização interna em todos seus níveis hierárquicos. Naturalmente, nas áreas de pessoal onde houver sobreposições de funções e de cargos, ocorrerão cortes significativos.
Uma coisa é certa. O capitalismo possui em si uma contradição interna, na busca desenfreada pelo lucro, impondo a supremacia dos valores de mercado sobre os valores sociais e políticos, sob o pressuposto que o mercado sempre tende ao equilíbrio. É justamente por esta contradição, que em pleno limiar do século, o mundo jamais concentrou tantos recursos financeiros, mas também jamais assistiu a tanta miséria, pobreza, má distribuição de renda, e um presságio de um mundo cada vez mais sem empregos. As empresas não têm o objetivo de criar emprego. Elas empregam pessoas (tão poucas e a um custo tão baixo quanto possível) para gerar lucros.
É neste sentido que a reestruturação organizacional, associada às novas tecnologias, às fusões, privatizações e à terceirização, apresentam como resultado, por um lado, a destruição de um número considerável de empregos; porém, de outro, criam uma série de novas necessidades de consumo e de serviços complementares.
4. O DOMÍNIO DO CAPITAL SOBRE O TRABALHO NA ERA DO CONHECIMENTO
Se o capital já esteve no passado sob os grilhões de uma regulação estatal, que determinava e administrava as relações de trabalho entre o trabalhador e os empresários, isto é coisa do passado. Hoje, o capital é hegemônico, volátil, e transcende as fronteiras regionais. As corporações negociam cinicamente, pelo mundo afora, os trabalhadores mais baratos, os menores impostos, regimes de trabalho e meio ambiente. Parece razoável que as empresas adotem estratégias que parecem, sob a ótica particular, as mais lucrativas. Negociar em benefício de seus cidadãos é tarefa do Estado.
Essas redes econômicas privadas, transnacionais, dominam então cada vez mais os poderes estatais, muito longe de ser controladas por eles, são elas que os controlam, e forma, em suma, uma espécie de nação que, fora de qualquer território, de qualquer instituição governamental, comanda cada vez mais as instituições de diversos países, suas políticas, geralmente por meio de organizações consideráveis, com o Banco Mundial, o FMI ou a OCDE. Eis então a economia privada como nunca em plena liberdade – essa liberdade que ela tanto reivindicou e que se traduz por desregulamentações legalizadas, por anarquia oficial. Liberdade provida de todos os direitos, de todas as permissividades. O capital é móvel, a mão-de-obra não. Daí, a impactação social da globalização sobre o nível de emprego, nos novos tempos do conhecimento e da informação.
Esse novo estado de coisas vem promovendo uma verdadeira revolução no Direito do Trabalho, na medida em que a reestruturação das relações de produção enfraquece a resistência da classe trabalhadora em sua luta contra a exploração do capital.
Assim, no momento presente deparamo-nos com a supremacia do capital, que há longa data busca formas de hegemonia sobre o trabalho humano, o que ajudou a evoluir, posto que na própria história do capitalismo, e no aparecimento das formas de produção, o trabalho sempre esteve presente, da cooperação simples, que evolui para a manufatura até chegar à grande indústria. Foi neste último estágio, que o capital eliminou todas as barreiras que o impossibilitavam de dominar o trabalho assalariado. Com efeito, com o advento das sofisticadas tecnologias de informação e do conhecimento, a indústria passou a não mais precisar do trabalho, na configuração anterior de emprego subordinado e perene, na medida em que as máquinas e os equipamentos de primeira geração passaram a substituir a mão-de-obra com maior eficácia e produtividade.
ELEMENTO CRÍTICO DO RESENHISTA
As Leis do Mercado
Inegavelmente estamos diante de uma situação que parece fazer ruir as estruturas do sistema sobre o qual o Estado está posto. Os efeitos da globalização que disponibiliza o conhecimento e em consequência dá ênfase a informação é sentido nos mais variados meios da sociedade. Ruim ou bom, parece-me que não há um coro que feche a questão em um dos pólos. O fato é que, como diriam alguns autores, estamos em transição da era moderna para a pós-moderna, e nesse momento de passagem, ainda buscamos a aplicação do sistema moderno em cima das relações estabelecidas no pós. Sendo assim, há um colapso no sistema. Aonde vamos chegar? A voz não é uníssona!
Fazendo um enfoque nas implicâncias no mundo do trabalho, a ciência tornou-se o capital e a informação revela a fonte de poder. O Brasil, embora alinhado com o desenho desta nova conjuntura voltada ao conhecimento, tem se mostrado deveras vulnerável a ela. Todas essas mudanças estruturais de mercado voltado ao uma melhor qualificação deixaram os trabalhadores brasileiros em desvantagem, pois sabidamente a escolaridade e a formação dos operários são muito baixas. Se tratando de um momento de repentina transição, há um perecimento de mão-de-obra, refiro-me estritamente para setores que exigem melhores qualificações técnicas e profissionais.
Fato que não acontece, mas para uma reflexão: pensemos que todos os trabalhadores estejam aptos ao exercício pleno do conhecimento e da informação. Trabalhadores estes advindos da mão-de-obra repetitiva, que agora, rejeitados pelas novas articulações do mercado estão alijados do sistema. Estes mesmos jamais seriam absorvidos integralmente pelo mercado. Haja vista que a evolução tecnológica não cria postos de trabalho à medida que os extrai. Saliento que não estou fazendo apologia à “involução”, mas se estamos centrados em uma sociedade fundamentada na ideia que o trabalho dignifica o ser humano, que o faz tornar protagonista de suas ambições, o novo sistema trará uma sensação de que o chão moveu-se para o lado oposto.
Enfim, temos um mercado impondo novas relações trabalhistas de uma maneira que muitas vezes sobrepõe àquilo que o Estado determina. Há uma lei global escrita no espírito capitalista que suprime todo e qualquer pensamento positivista. As leis do mercado.
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Trabalho apresentado com pré-requisito para aprovação na disciplina de Direito do Trabalho I.
quarta-feira, 25 de agosto de 2010
CANÇÃO DO TAMOIO - Gonçalves Dias - (1823-1864)
Primeiro grande poeta do Romantismo brasileiro. Da 1ª Geração, caracteriza-se pela poesia Nacionalista ou Indianista. Nessa geração os principais temas são: Exaltação da natureza, excesso de sentimentalismo, amor indianista, ufanismo (exaltação da pátria). A temática indianista que caracteriza sua obra apresenta forte colorido e ritmo. Seu grande poema indianista Os Timbiras ficou incompleto, pois durante o naufrágio em que o poeta morreu perderam-se também os textos. Além da vertente indianista, também se destaca a lírica amorosa, mas não apresenta passionalidade.
Eis abaixo uma pérola da poesia de Gonçalves Dias (Caxias, 10 de agosto de 1823 — Guimarães, 3 de novembro de 1864:
CANÇÃO DO TAMOIO
(Natalícia)
I
Não chores, meu filho;
Não chores, que a vida
É luta renhida:
Viver é lutar.
A vida é combate,
Que os fracos abate,
Que os fortes, os bravos
Só pode exaltar.
II
Um dia vivemos!
O homem que é forte
Não teme da morte;
Só teme fugir;
No arco que entesa
Tem certa uma presa,
Quer seja tapuia,
Condor ou tapir.
III
O forte, o cobarde
Seus feitos inveja
De o ver na peleja
Garboso e feroz;
E os tímidos velhos
Nos graves concelhos,
Curvadas as frontes,
Escutam-lhe a voz!
IV
Domina, se vive;
Se morre, descansa
Dos seus na lembrança,
Na voz do porvir.
Não cures da vida!
Sê bravo, sê forte!
Não fujas da morte,
Que a morte há de vir!
V
E pois que és meu filho,
Meus brios reveste;
Tamoio nasceste,
Valente serás.
Sê duro guerreiro,
Robusto, fragueiro,
Brasão dos tamoios
Na guerra e na paz.
VI
Teu grito de guerra
Retumbe aos ouvidos
D'imigos transidos
Por vil comoção;
E tremam d'ouvi-lo
Pior que o sibilo
Das setas ligeiras,
Pior que o trovão.
VII
E a mão nessas tabas,
Querendo calados
Os filhos criados
Na lei do terror;
Teu nome lhes diga,
Que a gente inimiga
Talvez não escute
Sem pranto, sem dor!
VIII
Porém se a fortuna,
Traindo teus passos,
Te arroja nos laços
Do inimigo falaz!
Na última hora
Teus feitos memora,
Tranqüilo nos gestos,
Impávido, audaz.
IX
E cai como o tronco
Do raio tocado,
Partido, rojado
Por larga extensão;
Assim morre o forte!
No passo da morte
Triunfa, conquista
Mais alto brasão.
X
As armas ensaia,
Penetra na vida:
Pesada ou querida,
Viver é lutar.
Se o duro combate
Os fracos abate,
Aos fortes, aos bravos,
Só pode exaltar.
terça-feira, 20 de julho de 2010
A Empregada Doméstica e o Direito do Trabalho
Carteira de Trabalho e Previdência Social, devidamente anotada
Devidamente anotada, especificando- se as condições do contrato de trabalho (data de admissão, salário ajustado e condições especiais, se houver).
As anotações devem ser efetuadas no prazo de 48 horas, após entregue a Carteira de Trabalho pelo(a) empregado(a), quando da sua admissão.
A data de admissão a ser anotada corresponde à do primeiro dia de trabalho, mesmo em contrato de experiência. (art. 5º do Decreto nº 71.885, de 9 de março de 1973, e art. 29, § 1º, da CLT).
Salário-mínimo fixado em lei
Fixado em lei (Art. 7º, parágrafo único, da Constituição Federal).
Feriados civis e religiosos
Com a publicação da Lei n.º 11.324, de 19 de julho de 2006, que revogou a alínea “a” do art. 5º da Lei n.º 605, de 5 de janeiro de 1949, os trabalhadores domésticos passaram a ter direito aos feriados civis e religiosos. Portanto, a partir de 20 de julho de 2006, data da publicação da Lei n.º 11.324/06, caso haja trabalho em feriado civil ou religioso o empregador deve proceder com o pagamento do dia em dobro ou conceder uma folga compensatória em outro dia da semana (art. 9º da Lei n.º 605/49).
Irredutibilidade salarial
(Art. 7º, parágrafo único, da Constituição Federal).
13º (décimo terceiro) salário
Esta gratificação é concedida anualmente, em duas parcelas. A primeira, entre os meses de fevereiro e novembro, no valor correspondente à metade do salário do mês anterior, e a segunda, até o dia 20 de dezembro, no valor da remuneração de dezembro, descontado o adiantamento feito. Se o(a) empregado(a) quiser receber o adiantamento, por ocasião das férias, deverá requerer no mês de janeiro do ano correspondente (Art. 7º, parágrafo único, da Constituição Federal, Lei nº 4.090, de 13 de julho de 1962, e regulamentada pelo Decreto nº 57.155, de 3 de novembro de 1965).
Repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos
Preferencialmente aos domingos (Art. 7º, parágrafo único, da Constituição Federal).
Férias de 30 (trinta) dias
Remuneradas com, pelo menos, 1/3 a mais que o salário normal, após cada período de 12 meses de serviço prestado à mesma pessoa ou família, contado da data da admissão. Tal período, fixado a critério do(a) empregador(a), deverá ser concedido nos 12 meses subseqüentes à data em que o(a) empregado (a) tiver adquirido o direito. O(a) empregado(a) poderá requerer a conversão de 1/3 do valor das férias em abono pecuniário (transformar em dinheiro 1/3 das férias), desde que requeira até 15 dias antes do término do período aquisitivo (Art. 7º, parágrafo único, da Constituição Federal). O pagamento da remuneração das férias será efetuado até 2 dias antes do início do respectivo período de gozo (art. 145, CLT).
Férias proporcionais, no término do contrato de trabalho
No término do contrato de trabalho. Em razão da Convenção nº 132 da OIT, promulgada pelo Decreto Presidencial nº 3.197, de 5 de outubro de 1999, a qual tem força de lei e assegurou a todos os(as) empregados(as), inclusive os(as) domésticos(as), o direito a férias proporcionais, independentemente da forma de desligamento (arts. 146 a 148, CLT), mesmo que incompleto o período aquisitivo de 12 meses. Assim, o(a) empregado(a) que pede demissão antes de completar 12 meses de serviço, tem direito a férias proporcionais.
Estabilidade no emprego em razão da gravidez
Por força da Lei n.º 11.324, de 19 de julho de 2006, foi estendida às trabalhadoras domésticas a estabilidade da gestante desde a confirmação da gravidez até 5 (cinco) meses após o parto.
Licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário
Sem prejuízo do emprego e do salário, com duração de 120 dias (art. 7º, parágrafo único, Constituição Federal). O art. 73, I, da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, dispõe que o salário-maternidade será pago diretamente pela Previdência Social à empregada doméstica, em valor correspondente ao do seu último salário-de-contribuição, que não será inferior ao salário-mínimo e nem superior ao limite máximo do salário-de-contribuição para a Previdência Social.
O salário-maternidade é devido à empregada doméstica, independentemente de carência (art. 30, II, do Decreto nº 3.048/99), isto é, com qualquer tempo de serviço.
O início do afastamento do trabalho é determinado por atestado médico fornecido pelo Sistema Único de Saúde (SUS) ou por médico particular. Poderá ser requerido no período entre 28 dias antes do parto e a data de sua ocorrência.
Em caso de parto antecipado, a segurada terá direito aos 120 dias.
A licença-gestante também será devida à segurada que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção, nos seguintes termos: criança até 1 ano (120 dias); de 1 a 4 anos (60 dias); e de 4 a 8 anos (30 dias), de acordo com o art. 93-A, do mencionado Decreto.
Para requerer o benefício, a doméstica gestante deverá apresentar, em uma Agência da Previdência Social (APS), o atestado médico declarando o mês da gestação, a Carteira de Trabalho e o comprovante de recolhimento da contribuição previdenciária.
O requerimento do salário-maternidade também poderá ser efetuado pela internet (www.previdenciasocial.gov.br), em qualquer de suas hipóteses: parto, adoção ou guarda judicial. Caso o requerimento seja feito pela internet, o mesmo deverá ser impresso e assinado pelo empregado(a) doméstico(a) e deverá ser encaminhado pelos Correios ou entregue na Agência da Previdência Social (APS) com cópia do CPF da requerente e com o atestado médico original ou cópia autenticada da Certidão de Nascimento da criança. No período de salário-maternidade da segurada empregada doméstica, caberá ao(a) empregador(a) recolher apenas a parcela da contribuição a seu encargo, sendo que a parcela devida pela empregada doméstica será descontada pelo INSS no benefício.
Licença-paternidade de 5 dias corridos
De 5 dias corridos, para o(a) empregado(a), a contar da data do nascimento do filho (Art. 7º, parágrafo único, da Constituição Federal, e art. 10, § 1º, das Disposições Constitucionais Transitórias).
Auxílio-doença pago pelo INSS
Será pago pelo INSS a partir do primeiro dia de afastamento. Este benefício deverá ser requerido, no máximo, até 30 dias do início da incapacidade. Caso o requerimento seja feito após o 30º dia do afastamento da atividade, o auxílio-doença só será concedido a contar da data de entrada do requerimento, conforme art. 72 do Decreto nº 3.048, de 6 de maio de 1999.
Aviso-prévio de, no mínimo, 30 dias
De, no mínimo, 30 dias. (Art. 7º, parágrafo único, da Constituição Federal).
Quando uma das partes quiser rescindir o contrato de trabalho deverá comunicar à outra sua decisão, com antecedência mínima de 30 dias.
No caso de dispensa imediata, o(a) empregador(a) deverá efetuar o pagamento relativo aos 30 dias do aviso-prévio, computando-o como tempo de serviço para efeito de férias e 13º salário (art. 487, § 1º, CLT).
A falta de aviso-prévio por parte do(a) empregado(a) dá ao empregador(a) o direito de descontar os salários correspondentes ao respectivo prazo (art. 487, § 2º, CLT).
Quando o(a) empregador(a) dispensar o(a) empregado(a) do cumprimento do aviso-prévio, deverá fazer constar, expressamente, do texto do aviso, indenizando o período de 30 dias. O período do aviso-prévio indenizado será computado para fins de cálculo das parcelas de 13º salário e férias.
Aposentadoria
(Art. 7º, parágrafo único, da Constituição Federal).
A aposentadoria por invalidez (carência 12 contribuições mensais) dependerá da verificação da condição de incapacidade mediante exame médico-pericial a cargo do INSS e será devida a contar da data do início da incapacidade ou da data da entrada do requerimento, se entre essas datas decorrerem mais de 30 dias. Será automaticamente cancelada quando o(a) aposentado(a) retornar ao trabalho (arts. 29, I, 43, 44, § 1º, II, § 2º, 45, 46, 47 e 48, do Decreto nº 3.048, de 6 de maio de 1999).
A aposentadoria por idade será devida ao segurado que completar 65 anos e à segurada com 60 anos, uma vez cumprida a carência de 180 contribuições mensais (arts. 29, II, 51, 52, I, do referido Decreto).
Integração à Previdência Social
(Art. 7º, parágrafo único, da Constituição Federal).
Vale-Transporte
Instituído pela Lei nº 7.418, de 16 de dezembro de 1985, e regulamentado pelo Decreto nº 95.247, de 17 de novembro de 1987, é devido ao(à) empregado(a) doméstico(a) quando da utilização de meios de transporte coletivo urbano, intermunicipal ou interestadual com características semelhantes ao urbano, para deslocamento residência/trabalho e vice-versa. Para tanto, o(a) empregado(a) deverá declarar a quantidade de vales necessária para o efetivo deslocamento.
Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS), benefício opcional
Benefício opcional, instituído pelo art. 1º, da Lei nº 10.208, de 23 de março de 2001, resultante de negociação entre empregado(a) e empregador(a). A despeito da inclusão do(a) trabalhador(a) doméstico(a) no sistema do FGTS ser facultativa, se efetivada, reveste-se de caráter irretratável em relação ao respectivo vínculo empregatício.
O(a) empregado(a) doméstico(a) será identificado(a) no Sistema do FGTS pelo número de inscrição no PIS-PASEP ou pelo número de inscrição do trabalhador no INSS (NIT).
Caso não possua nenhuma dessas inscrições, o(a) empregador(a) deverá preencher o Documento de Cadastramento do Trabalhador (DCT), adquirível em papelarias, a dirigir-se a uma agência da CAIXA, munido do comprovante de inscrição no CEI e da Carteira de Trabalho do(a) empregado(a), e solicitar o respectivo cadastramento no PIS-PASEP.
A inscrição como empregado(a) doméstico(a) na Previdência Social poderá ser solicitada pelo(a) próprio(a) empregado(a) ou pelo(a) empregador(a), em Agência do INSS, ou ainda, pela Internet ou pelo PrevFone (0800-780191).
Para a realização do recolhimento do FGTS e da prestação de informações à Previdência Social, o(a) empregador(a) doméstico(a) deverá se dirigir a uma Agência do INSS e inscrever-se no Cadastro Específico do INSS (CEI). A matrícula CEI também poderá ser feita pela internet www.previdenciasocial.gov.br.
O recolhimento, no valor de 8% do salário pago ou devido mensalmente, será feito até o dia 7 do mês seguinte, mas, se no dia 7 não houver expediente bancário, o recolhimento deverá ser antecipado para o dia útil anterior ao dia 7.
Para efetuar o recolhimento do FGTS, o(a) empregador(a) deverá preencher e assinar a Guia de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social GFIP (disponível em papelarias) e apresentá-la a uma agência da CAIXA ou da rede bancária conveniada.
Ocorrendo rescisão do contrato de trabalho, deverão ser observadas as hipóteses de desligamento para recolhimento do percentual incidente sobre o montante de todos os depósitos realizados durante a vigência do contrato, devidamente atualizados, na conta vinculada do(a) empregado(a):
a) despedida pelo(a) empregador(a) sem justa causa 40%;
b) despedida por culpa recíproca ou força maior 20% (art. 18, §§ 1º e 2º, da Lei nº 8.036, de 11 de maio de 1990).
Este recolhimento deverá ser efetuado por meio da Guia de Recolhimento Rescisório do FGTS e da Contribuição Social (GRFC), também disponível em papelarias ou no site da CAIXA (www.caixa.gov.br). O empregador também poderá solicitar a emissão da GRFC pré-impressa junto a uma agência da CAIXA.
Atente-se que o(a) empregador(a) doméstico(a) está isento da Contribuição Social de que trata a Lei Complementar nº 110, de 29 de junho de 2001 (art. 1º, parágrafo único, e art. 2º, § 1º, II).
Seguro-Desemprego
Concedido, exclusivamente, ao(à) empregado(a) inscrito(a) no FGTS, por um período mínimo de 15 meses nos últimos 24 meses contados da dispensa sem justa causa, que não está em gozo de qualquer benefício previdenciário de prestação continuada, excetuados auxílio-acidente e pensão por morte, e, ainda, que não possui renda própria de qualquer natureza.
As hipóteses de justa causa são as constantes do art. 482 da CLT, à exceção das alíneas "c" e "g".
Para cálculo do período do benefício, serão considerados os meses de depósitos feitos ao FGTS, em nome do(a) empregado(a) doméstico(a), por um(a) ou mais empregadores(as).
O benefício do seguro-desemprego ao(a) doméstico(a) consiste no pagamento, no valor de 1 salário-mínimo, por um período máximo de 3 meses, de forma contínua ou alternada, a cada período aquisitivo de 16 meses.
Para se habilitar ao benefício do seguro-desemprego, o(a) empregado(a) deverá se apresentar às unidades descentralizadas do Ministério do Trabalho e Emprego ou aos órgãos autorizados, do 7º ao 90º dia subseqüente à data de sua dispensa, portando os seguintes documentos:
•Carteira de Trabalho: Na qual deverá constar a anotação do contrato de trabalho doméstico e a data de dispensa, comprovando a duração do vínculo empregatício, durante, pelo menos, 15 meses nos últimos 24 meses.
•Termo de Rescisão Atestando a dispensa sem justa causa.
•Documento comprobatório de recolhimento das contribuições previdenciárias e do FGTS Referente ao vínculo empregatício, como doméstico(a).
- Declarações Firmadas no documento de Requerimento do Seguro-Desemprego do Empregado Doméstico (RSDED), de que não está em gozo de nenhum benefício de prestação continuada, e de que não possui renda própria suficiente a sua manutenção e à de sua família.
São dispensadas a assistência e a homologação à rescisão contratual do empregado(a) doméstico(a), mesmo no caso do optante, para fins de recebimento do FGTS e do seguro-desemprego.
Devidamente anotada, especificando- se as condições do contrato de trabalho (data de admissão, salário ajustado e condições especiais, se houver).
As anotações devem ser efetuadas no prazo de 48 horas, após entregue a Carteira de Trabalho pelo(a) empregado(a), quando da sua admissão.
A data de admissão a ser anotada corresponde à do primeiro dia de trabalho, mesmo em contrato de experiência. (art. 5º do Decreto nº 71.885, de 9 de março de 1973, e art. 29, § 1º, da CLT).
Salário-mínimo fixado em lei
Fixado em lei (Art. 7º, parágrafo único, da Constituição Federal).
Feriados civis e religiosos
Com a publicação da Lei n.º 11.324, de 19 de julho de 2006, que revogou a alínea “a” do art. 5º da Lei n.º 605, de 5 de janeiro de 1949, os trabalhadores domésticos passaram a ter direito aos feriados civis e religiosos. Portanto, a partir de 20 de julho de 2006, data da publicação da Lei n.º 11.324/06, caso haja trabalho em feriado civil ou religioso o empregador deve proceder com o pagamento do dia em dobro ou conceder uma folga compensatória em outro dia da semana (art. 9º da Lei n.º 605/49).
Irredutibilidade salarial
(Art. 7º, parágrafo único, da Constituição Federal).
13º (décimo terceiro) salário
Esta gratificação é concedida anualmente, em duas parcelas. A primeira, entre os meses de fevereiro e novembro, no valor correspondente à metade do salário do mês anterior, e a segunda, até o dia 20 de dezembro, no valor da remuneração de dezembro, descontado o adiantamento feito. Se o(a) empregado(a) quiser receber o adiantamento, por ocasião das férias, deverá requerer no mês de janeiro do ano correspondente (Art. 7º, parágrafo único, da Constituição Federal, Lei nº 4.090, de 13 de julho de 1962, e regulamentada pelo Decreto nº 57.155, de 3 de novembro de 1965).
Repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos
Preferencialmente aos domingos (Art. 7º, parágrafo único, da Constituição Federal).
Férias de 30 (trinta) dias
Remuneradas com, pelo menos, 1/3 a mais que o salário normal, após cada período de 12 meses de serviço prestado à mesma pessoa ou família, contado da data da admissão. Tal período, fixado a critério do(a) empregador(a), deverá ser concedido nos 12 meses subseqüentes à data em que o(a) empregado (a) tiver adquirido o direito. O(a) empregado(a) poderá requerer a conversão de 1/3 do valor das férias em abono pecuniário (transformar em dinheiro 1/3 das férias), desde que requeira até 15 dias antes do término do período aquisitivo (Art. 7º, parágrafo único, da Constituição Federal). O pagamento da remuneração das férias será efetuado até 2 dias antes do início do respectivo período de gozo (art. 145, CLT).
Férias proporcionais, no término do contrato de trabalho
No término do contrato de trabalho. Em razão da Convenção nº 132 da OIT, promulgada pelo Decreto Presidencial nº 3.197, de 5 de outubro de 1999, a qual tem força de lei e assegurou a todos os(as) empregados(as), inclusive os(as) domésticos(as), o direito a férias proporcionais, independentemente da forma de desligamento (arts. 146 a 148, CLT), mesmo que incompleto o período aquisitivo de 12 meses. Assim, o(a) empregado(a) que pede demissão antes de completar 12 meses de serviço, tem direito a férias proporcionais.
Estabilidade no emprego em razão da gravidez
Por força da Lei n.º 11.324, de 19 de julho de 2006, foi estendida às trabalhadoras domésticas a estabilidade da gestante desde a confirmação da gravidez até 5 (cinco) meses após o parto.
Licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário
Sem prejuízo do emprego e do salário, com duração de 120 dias (art. 7º, parágrafo único, Constituição Federal). O art. 73, I, da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, dispõe que o salário-maternidade será pago diretamente pela Previdência Social à empregada doméstica, em valor correspondente ao do seu último salário-de-contribuição, que não será inferior ao salário-mínimo e nem superior ao limite máximo do salário-de-contribuição para a Previdência Social.
O salário-maternidade é devido à empregada doméstica, independentemente de carência (art. 30, II, do Decreto nº 3.048/99), isto é, com qualquer tempo de serviço.
O início do afastamento do trabalho é determinado por atestado médico fornecido pelo Sistema Único de Saúde (SUS) ou por médico particular. Poderá ser requerido no período entre 28 dias antes do parto e a data de sua ocorrência.
Em caso de parto antecipado, a segurada terá direito aos 120 dias.
A licença-gestante também será devida à segurada que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção, nos seguintes termos: criança até 1 ano (120 dias); de 1 a 4 anos (60 dias); e de 4 a 8 anos (30 dias), de acordo com o art. 93-A, do mencionado Decreto.
Para requerer o benefício, a doméstica gestante deverá apresentar, em uma Agência da Previdência Social (APS), o atestado médico declarando o mês da gestação, a Carteira de Trabalho e o comprovante de recolhimento da contribuição previdenciária.
O requerimento do salário-maternidade também poderá ser efetuado pela internet (www.previdenciasocial.gov.br), em qualquer de suas hipóteses: parto, adoção ou guarda judicial. Caso o requerimento seja feito pela internet, o mesmo deverá ser impresso e assinado pelo empregado(a) doméstico(a) e deverá ser encaminhado pelos Correios ou entregue na Agência da Previdência Social (APS) com cópia do CPF da requerente e com o atestado médico original ou cópia autenticada da Certidão de Nascimento da criança. No período de salário-maternidade da segurada empregada doméstica, caberá ao(a) empregador(a) recolher apenas a parcela da contribuição a seu encargo, sendo que a parcela devida pela empregada doméstica será descontada pelo INSS no benefício.
Licença-paternidade de 5 dias corridos
De 5 dias corridos, para o(a) empregado(a), a contar da data do nascimento do filho (Art. 7º, parágrafo único, da Constituição Federal, e art. 10, § 1º, das Disposições Constitucionais Transitórias).
Auxílio-doença pago pelo INSS
Será pago pelo INSS a partir do primeiro dia de afastamento. Este benefício deverá ser requerido, no máximo, até 30 dias do início da incapacidade. Caso o requerimento seja feito após o 30º dia do afastamento da atividade, o auxílio-doença só será concedido a contar da data de entrada do requerimento, conforme art. 72 do Decreto nº 3.048, de 6 de maio de 1999.
Aviso-prévio de, no mínimo, 30 dias
De, no mínimo, 30 dias. (Art. 7º, parágrafo único, da Constituição Federal).
Quando uma das partes quiser rescindir o contrato de trabalho deverá comunicar à outra sua decisão, com antecedência mínima de 30 dias.
No caso de dispensa imediata, o(a) empregador(a) deverá efetuar o pagamento relativo aos 30 dias do aviso-prévio, computando-o como tempo de serviço para efeito de férias e 13º salário (art. 487, § 1º, CLT).
A falta de aviso-prévio por parte do(a) empregado(a) dá ao empregador(a) o direito de descontar os salários correspondentes ao respectivo prazo (art. 487, § 2º, CLT).
Quando o(a) empregador(a) dispensar o(a) empregado(a) do cumprimento do aviso-prévio, deverá fazer constar, expressamente, do texto do aviso, indenizando o período de 30 dias. O período do aviso-prévio indenizado será computado para fins de cálculo das parcelas de 13º salário e férias.
Aposentadoria
(Art. 7º, parágrafo único, da Constituição Federal).
A aposentadoria por invalidez (carência 12 contribuições mensais) dependerá da verificação da condição de incapacidade mediante exame médico-pericial a cargo do INSS e será devida a contar da data do início da incapacidade ou da data da entrada do requerimento, se entre essas datas decorrerem mais de 30 dias. Será automaticamente cancelada quando o(a) aposentado(a) retornar ao trabalho (arts. 29, I, 43, 44, § 1º, II, § 2º, 45, 46, 47 e 48, do Decreto nº 3.048, de 6 de maio de 1999).
A aposentadoria por idade será devida ao segurado que completar 65 anos e à segurada com 60 anos, uma vez cumprida a carência de 180 contribuições mensais (arts. 29, II, 51, 52, I, do referido Decreto).
Integração à Previdência Social
(Art. 7º, parágrafo único, da Constituição Federal).
Vale-Transporte
Instituído pela Lei nº 7.418, de 16 de dezembro de 1985, e regulamentado pelo Decreto nº 95.247, de 17 de novembro de 1987, é devido ao(à) empregado(a) doméstico(a) quando da utilização de meios de transporte coletivo urbano, intermunicipal ou interestadual com características semelhantes ao urbano, para deslocamento residência/trabalho e vice-versa. Para tanto, o(a) empregado(a) deverá declarar a quantidade de vales necessária para o efetivo deslocamento.
Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS), benefício opcional
Benefício opcional, instituído pelo art. 1º, da Lei nº 10.208, de 23 de março de 2001, resultante de negociação entre empregado(a) e empregador(a). A despeito da inclusão do(a) trabalhador(a) doméstico(a) no sistema do FGTS ser facultativa, se efetivada, reveste-se de caráter irretratável em relação ao respectivo vínculo empregatício.
O(a) empregado(a) doméstico(a) será identificado(a) no Sistema do FGTS pelo número de inscrição no PIS-PASEP ou pelo número de inscrição do trabalhador no INSS (NIT).
Caso não possua nenhuma dessas inscrições, o(a) empregador(a) deverá preencher o Documento de Cadastramento do Trabalhador (DCT), adquirível em papelarias, a dirigir-se a uma agência da CAIXA, munido do comprovante de inscrição no CEI e da Carteira de Trabalho do(a) empregado(a), e solicitar o respectivo cadastramento no PIS-PASEP.
A inscrição como empregado(a) doméstico(a) na Previdência Social poderá ser solicitada pelo(a) próprio(a) empregado(a) ou pelo(a) empregador(a), em Agência do INSS, ou ainda, pela Internet ou pelo PrevFone (0800-780191).
Para a realização do recolhimento do FGTS e da prestação de informações à Previdência Social, o(a) empregador(a) doméstico(a) deverá se dirigir a uma Agência do INSS e inscrever-se no Cadastro Específico do INSS (CEI). A matrícula CEI também poderá ser feita pela internet www.previdenciasocial.gov.br.
O recolhimento, no valor de 8% do salário pago ou devido mensalmente, será feito até o dia 7 do mês seguinte, mas, se no dia 7 não houver expediente bancário, o recolhimento deverá ser antecipado para o dia útil anterior ao dia 7.
Para efetuar o recolhimento do FGTS, o(a) empregador(a) deverá preencher e assinar a Guia de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social GFIP (disponível em papelarias) e apresentá-la a uma agência da CAIXA ou da rede bancária conveniada.
Ocorrendo rescisão do contrato de trabalho, deverão ser observadas as hipóteses de desligamento para recolhimento do percentual incidente sobre o montante de todos os depósitos realizados durante a vigência do contrato, devidamente atualizados, na conta vinculada do(a) empregado(a):
a) despedida pelo(a) empregador(a) sem justa causa 40%;
b) despedida por culpa recíproca ou força maior 20% (art. 18, §§ 1º e 2º, da Lei nº 8.036, de 11 de maio de 1990).
Este recolhimento deverá ser efetuado por meio da Guia de Recolhimento Rescisório do FGTS e da Contribuição Social (GRFC), também disponível em papelarias ou no site da CAIXA (www.caixa.gov.br). O empregador também poderá solicitar a emissão da GRFC pré-impressa junto a uma agência da CAIXA.
Atente-se que o(a) empregador(a) doméstico(a) está isento da Contribuição Social de que trata a Lei Complementar nº 110, de 29 de junho de 2001 (art. 1º, parágrafo único, e art. 2º, § 1º, II).
Seguro-Desemprego
Concedido, exclusivamente, ao(à) empregado(a) inscrito(a) no FGTS, por um período mínimo de 15 meses nos últimos 24 meses contados da dispensa sem justa causa, que não está em gozo de qualquer benefício previdenciário de prestação continuada, excetuados auxílio-acidente e pensão por morte, e, ainda, que não possui renda própria de qualquer natureza.
As hipóteses de justa causa são as constantes do art. 482 da CLT, à exceção das alíneas "c" e "g".
Para cálculo do período do benefício, serão considerados os meses de depósitos feitos ao FGTS, em nome do(a) empregado(a) doméstico(a), por um(a) ou mais empregadores(as).
O benefício do seguro-desemprego ao(a) doméstico(a) consiste no pagamento, no valor de 1 salário-mínimo, por um período máximo de 3 meses, de forma contínua ou alternada, a cada período aquisitivo de 16 meses.
Para se habilitar ao benefício do seguro-desemprego, o(a) empregado(a) deverá se apresentar às unidades descentralizadas do Ministério do Trabalho e Emprego ou aos órgãos autorizados, do 7º ao 90º dia subseqüente à data de sua dispensa, portando os seguintes documentos:
•Carteira de Trabalho: Na qual deverá constar a anotação do contrato de trabalho doméstico e a data de dispensa, comprovando a duração do vínculo empregatício, durante, pelo menos, 15 meses nos últimos 24 meses.
•Termo de Rescisão Atestando a dispensa sem justa causa.
•Documento comprobatório de recolhimento das contribuições previdenciárias e do FGTS Referente ao vínculo empregatício, como doméstico(a).
- Declarações Firmadas no documento de Requerimento do Seguro-Desemprego do Empregado Doméstico (RSDED), de que não está em gozo de nenhum benefício de prestação continuada, e de que não possui renda própria suficiente a sua manutenção e à de sua família.
São dispensadas a assistência e a homologação à rescisão contratual do empregado(a) doméstico(a), mesmo no caso do optante, para fins de recebimento do FGTS e do seguro-desemprego.
Fonte:
terça-feira, 15 de junho de 2010
MORALIDADE ADMINISTRATIVA:
O Desvio de Poder e a Moralidade Administrativa em Uma Breve Análise Constitucional em Consonância com o Artigo 2º da Lei 9.784/99.
RESUMO
Colima-se, ainda que de maneira superficial, resgatar a origem da moralidade administrativa, perpassando pela ideia do desvio de poder e a questão moral. Procurou-se destacar também a segurança que a constitucionalização do princípio estabelece, bem como a impossibilidade de definir dentro do princípio da legalidade a moralidade. Haja vista que a moralidade afina-se com o conceito de interesse público não por vontade constitucional. Não é imprescindível legislar sobre a moralidade administrativa (já que se trata de um princípio imanente ao ordenamento jurídico), pois o essencial é que a atividade pública seja por ela orientada, sendo assente que “o princípio da moralidade administrativa, na sua dicção ampla (art. 37, caput), tampouco poderia depender de lei que explicitasse o que é ou não moral. A precisão que se exige da legalidade não tem cabimento quando se trata da moralidade, pois, de outra forma, se estaria subsumindo um ao outro princípio, tornando ocioso falar-se em moral administrativa. Um dos elementos que é consenso entre alguns autores é de que quando se fala em moralidade administrativa se fala da ideia de honestidade profissional dos administradores públicos. Destaca o presente artigo também, o combate de ato administrativo formalmente válido, porém destituído do necessário elemento moral.
Palavras-chave: Moralidade administrativa. Desvio de poder.
“Moralidade afina-se com o conceito
de interesse público não por
vontade constitucional”.
1 – INTRODUÇÃO
A Constituição Federal de 1988, alçou a categoria de normas constitucionais os princípios da legalidade, moralidade, impessoalidade, publicidade e eficiência, que devem presidir as atividades da Administração Pública direta, indireta e fundacional (art. 37). Tais princípios sempre foram inerentes e elementares, adquirindo natureza de pressuposto de validade de toda a realização administrativa, constando explícita ou implicitamente dos ordenamentos infraconstitucional, desde a Lei Federal 4.717/65, a Lei 8.429/92 e especificamente o art. 2º da Lei 7.984/99, sendo pacífico o entendimento da admissão do desfazimento dos atos administrativos que forem contrários, pois estes devem conformassem não somente com a lei, mas, sobretudo, com a moralidade administrativa e o interesse público.
2 - O DESVIO DE PODER E A MORALIDADE
A elaboração do princípio da moralidade administrativa tem suas origens na teoria do desvio do poder concebida no enfrentamento dos poderes discricionários. O Conselho de Estado Francês, a partir do famoso caso Lesbasts, em 1864, demonstrou que o detournoment de pouvoir era vício de legalidade do ato administrativo, admitindo recurso por excesso de poder quando a autoridade praticasse o ato no uso de seus poderes legais visando a fim diverso daquele previsto, explícita ou implicitamente, na regra de competência, consoante a observação de Caio Tácito com apoio de Heri Welter.
Segundo José Cretella Júnior: “Desvio de poder é o uso indevido do poder que o administrador faz do poder discricionário de que é detentor para atingir fim diverso do que a lei assinalara”. Sem dúvida, é uma das patologias mais crônicas e frequentes da Administração Pública, consistindo no uso de uma competência em desacordo com a finalidade que lhe preside a instituição, podendo gerar responsabilidade administrativa, penal e civil (esta se houver causação de danos patrimoniais ou morais), além de responsabilidade civil por improbidade administrativa (independentemente de dano patrimonial, conforme os arts. 11, I, e 21, I da Lei Federal 8.429/92).
Embora haja alguma divergência doutrinária, concebem-se duas espécies ou modalidades de desvio de poder, lesando a moralidade:
O excesso de poder, quando há competência do agente público, porém é extrapolada, ou não há, e o agente dissimuladamente invade competência alheia ou, ainda, há competência, mas o ato extravasa seus limites;
O desvio de finalidade, quando há competência, e o agente busca fins diversos do interesse público ou pratica o ato com motivos estranhos ao interesse público, seja por móvel pessoal (interesse privado, espírito de vingança ou perseguição), político (favorecimento ou eliminação de adversário), de terceiro (favorecimento de interesse particular em detrimento de outro, salvo se a atividade desse particular coincide com o interesse público) ou público diverso (distinto daquele previsto na regra de competência do fim específico).
A essas duas acresça-se mais uma. Pode ocorrer o desvio de poder, ainda, sob o manto da omissão administrativa lesiva, pois não agir é também agir, segundo doutrina de Afonso Rodrigues Queiró.
Na verdade, a teoria do enfrentamento do desvio do poder representa a intromissão da moral no cenário jurídico, e assim foi concebida a doutrina do abuso de direito, tendo suas bases fincadas e desenvolvidas ao ensejo da moralidade administrativa. Difícil, no entanto provar o desvio de poder, senão quase impossível. Segundo José Cretella Júnior “o diagnóstico do desvio de poder tem de ser empreendido pela prova indireta, refletida nos sintomas responsáveis aqui e ali, denunciados pela parte prejudicada e apreciados pelo juiz”.
3 – MORALIDADE ADMINISTRATIVA
Segundo José Cretella Júnior: “Desvio de poder é o uso indevido do poder que o administrador faz do poder discricionário de que é detentor para atingir fim diverso do que a lei assinalara”. Sem dúvida, é uma das patologias mais crônicas e frequentes da Administração Pública, consistindo no uso de uma competência em desacordo com a finalidade que lhe preside a instituição, podendo gerar responsabilidade administrativa, penal e civil (esta se houver causação de danos patrimoniais ou morais), além de responsabilidade civil por improbidade administrativa (independentemente de dano patrimonial, conforme os arts. 11, I, e 21, I da Lei Federal 8.429/92).
Embora haja alguma divergência doutrinária, concebem-se duas espécies ou modalidades de desvio de poder, lesando a moralidade:
O excesso de poder, quando há competência do agente público, porém é extrapolada, ou não há, e o agente dissimuladamente invade competência alheia ou, ainda, há competência, mas o ato extravasa seus limites;
O desvio de finalidade, quando há competência, e o agente busca fins diversos do interesse público ou pratica o ato com motivos estranhos ao interesse público, seja por móvel pessoal (interesse privado, espírito de vingança ou perseguição), político (favorecimento ou eliminação de adversário), de terceiro (favorecimento de interesse particular em detrimento de outro, salvo se a atividade desse particular coincide com o interesse público) ou público diverso (distinto daquele previsto na regra de competência do fim específico).
A essas duas acresça-se mais uma. Pode ocorrer o desvio de poder, ainda, sob o manto da omissão administrativa lesiva, pois não agir é também agir, segundo doutrina de Afonso Rodrigues Queiró.
Na verdade, a teoria do enfrentamento do desvio do poder representa a intromissão da moral no cenário jurídico, e assim foi concebida a doutrina do abuso de direito, tendo suas bases fincadas e desenvolvidas ao ensejo da moralidade administrativa. Difícil, no entanto provar o desvio de poder, senão quase impossível. Segundo José Cretella Júnior “o diagnóstico do desvio de poder tem de ser empreendido pela prova indireta, refletida nos sintomas responsáveis aqui e ali, denunciados pela parte prejudicada e apreciados pelo juiz”.
3 – MORALIDADE ADMINISTRATIVA
O enfoque principal é dado ao princípio da moralidade na medida em que ela constitui verdadeiro superprincípio informador dos demais (ou um princípio dos princípios), não se podendo reduzi-lo a mero integrante do princípio da legalidade. Isso proporciona, por exemplo, o combate de ato administrativo formalmente válido, porém destituído do necessário elemento moral. A moralidade administrativa tem relevo singular e é o mais importante desses princípios, porque é pressuposto informativo dos demais (legalidade, impessoalidade, publicidade, razoabilidade, proporcionalidade, motivação), muito embora devam coexistir no ato administrativo.
Exsurge a moralidade administrativa como precedente lógico de toda a conduta administrativa, vinculada ou discricionária, derivando também às atividades legislativas e jurisdicionais, consistindo no assentamento de que “o Estado define o desempenho da função administrativa segundo uma ordem ética acordada com os valores sociais prevalentes e voltada à realização de seus fins.” Tendo como elementos a honestidade, a boa-fé e a lealdade e visando a uma boa administração. Assim, no atuar, o agente público deve medir atenção ao elemento moral de sua conduta e aos fins pretendidos, porque a moralidade afina-se com o conceito de interesse público não por vontade constitucional, mas por constituir pressuposto intrínseco de validade do ato administrativo. Os incisos e parágrafos do art. 37 da Constituição Federal, por exemplo, fornecem a exata compreensão da relevância diferenciada da moralidade administrativa, uma vez que neles está implicitamente contida, concorrentemente ou não aos demais princípios: assim se dá com a regra da licitação, com a proibição de promoção pessoal etc.
O agente público não poderá desprezar o elemento ética da sua conduta, deve ser álguém que tenha consciência de que gerindo recursos alheios, o faz ciente de que não são seus. Um dos elementos que é consenso entre alguns autores é de que quando se fala em moralidade administrativa se fala da ideia de honestidade profissional dos administradores públicos. Antônio José Brandão destaca: “o exclusivo intuito de obter o máximo de eficiência administrativa pode ser administrativamente imoral”. Observação esta importante para a atualidade, tendo em vista a consagração normativo-constitucional da eficiência, de molde a não permitir que a eficiência venha amesquinhar ou menosprezar a moralidade administrativa.
Celso Antônio Bandeira de Mello realça que, de acordo com o princípio da moralidade administrativa, a Administração Pública e seus agentes tem de atuar na conformidade de princípios éticos, sob pena de invalidade por ilicitude, compreendidos neles a lealdade e a boa-fé, devendo proceder em relação aos administrados com sinceridade e lhaneza, interdito qualquer comportamento astucioso ou malicioso, produzido de maneira a confundir, dificultar ou minimizar o exercício de direitos por parte dos cidadãos. Por isso é amplamente conceituado na Lei Federal 9.784/99 o princípio da moralidade administrativa como a atuação segundo os padrões éticos de probidade, decoro e boa-fé. (art. 2º, IV).
Lei Federal 9.784/99, art. 2º, IV, ipsis litteris:
Art. 2o A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.
Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de:
IV - atuação segundo padrões éticos de probidade, decoro e boa-fé;
É certo que, a primeira vista, parece carregado o princípio da moralidade administrativa por uma certa e exagerada dose de subjetividade, individualizada e diferente. No entanto, trata-se apenas de uma aparência. O princípio da moralidade administrativa não precisa ter seu conteúdo definido ou explicado por regra expressa em lei. Ele se estabelece objetivamente a partir do confronto do ato administrativo (desde a pesquisa de seus requisitos, com destaque ao motivo, ao objeto e à finalidade, até a produção de seus efeitos, ou seja, perquirindo-se a validade e a eficácia) ou da conduta do agente com as regras éticas tiradas da disciplina interna da Administração (e que obrigam sempre ao alcance do bem comum, do interesse público), em que se deve fixar uma linha divisória entre o justo e o injusto, o moral e o imoral (e também o amoral), o honesto e o desonesto. A respeito pondera José Afonso da Silva que “a lei pode ser cumprida moralmente ou imoralmente. Quando sua execução é feita, por ex., com intuito de prejudicar alguém, por certo que se está produzindo um ato formalmente, mas materialmente comprometido com a moralidade administrativa” e, por isso, adiciona José Augusto Delgado, imoral não é apenas o ato administrativo que não respeita o conjunto de solenidades indispensáveis à sua exteriorização, senão também quando foge à conveniência e à oportunidade de natureza pública, quando abusa no seu proceder e fere direitos subjetivos públicos e privados, quando a conduta é marcada por malícia ou imprudência.
4 – CONSIDERAÇÕES FINAIS
O princípio da moralidade administrativa exige o comportamento (do administrador e do administrado) compatível não somente com a lei, mas também, com a moral administrativa, os bons costumes, as regras de boa administração, justiça, equidade e honestidade. Serve, assim, à garantia do direito subjetivo público a uma administração honesta, cumprindo-se a partir de regras internas de conduta dirigida aos fins institucionais específicos e da incorporação de valores éticos fundamentais de uma sociedade.
5 – REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro.
Manuale de diritto amministrativo, 10. Ed., Milano: Giuffrè, 1997.
QUEIRÓ, Afonso Rodrigues. Reflexões sobre a teoria do desvio de poder em direito administrativo, Ed. Coimbra.
DI PIETRO, Sylvia Zanella. Direito Administrativo, 8ed., São Paulo: Atlas.
ROCHA, Cármem Lúcia Antunes. Princípios constitucionais na Administração Pública.
LOPES, Maurício Antônio Ribeiro. Ética e Administração Pública, São Paulo, Revista dos Tribunais.
BRANDÃO, Antônio José. Moralidade Administrativa, RDA.
MARTINS JÚNIOR, Wallace Paiva. Probidade Administrativa. São Paulo:Saraiva, 2002
terça-feira, 6 de abril de 2010
Digressão histórica do controle dos juros no Brasil.
Transcrição da elucidativa e relevante digressão histórica do controle dos juros no Brasil, traçada, em sede doutrinária, pelo eminente Desembargador Paulo de Tarso Vieira Sanseverino:
A limitação dos juros por ato normativo estatal tem-se constituído em matéria das mais controvertidas ao longo da história da economia, com reflexos nos ordenamentos jurídicos antigos e modernos.
[...]
No direito brasileiro, a limitação dos juros por ato legislativo também tem apresentado sucessivos processos de sístole e diástole, conforme o momento político-ideológico vivenciado pelo País.
A limitação dos juros por ato normativo estatal tem-se constituído em matéria das mais controvertidas ao longo da história da economia, com reflexos nos ordenamentos jurídicos antigos e modernos.
[...]
No direito brasileiro, a limitação dos juros por ato legislativo também tem apresentado sucessivos processos de sístole e diástole, conforme o momento político-ideológico vivenciado pelo País.
No início do século XX, época da gestação do Código Civil de 1916, predominava a orientação ideológica liberal, que preconizava uma intervenção mínima do Estado no domínio econômico (Estado liberal).
Por isso, no Código Civil de 1916, a regra estabelecida pela 2ª parte do art. 1.262 [...] conferia aos contratantes ampla liberdade negocial para estipulação dos juros e da periodicidade de sua capitalização.
Os anos que se seguiram à vigência do CC/ 1916, no período compreendido entre as duas grandes guerras, constitui época de grande turbulência econômica e política em todo o mundo, especialmente na Europa, sendo um período de profundas modificações ideológicas no plano sóciopolítico. [...]
No Brasil, a chamada Revolução de 1930, liderada por Getulio Vargas, abre espaço para um regime político fortemente intervencionista, que culmina com o Estado Novo, instituído em 1937.
Na década de trinta surge, no Brasil, o Decreto 22.626, de 07.04.1933, que passou a ser chamado de Lei de Usura, pois, em seu art. 1º, limitou a pactuação máxima de juros remuneratórios em contratos ao dobro da taxa legal, que era estabelecida pelo art. 1.062 do Código Civil de 1916. Ou seja, os juros remuneratórios máximos passaram a ser de 12% ao ano. E o art. 4º permite apenas a capitalização anual dos juros.
[...]
[...]
Em 1964, após o golpe militar, uma das medidas preconizadas foi a reestruturação do sistema financeiro nacional para solucionar a grave crise econômica e para estimular o desenvolvimento do País.
Assim, a Lei 4.595, de 31.12.1964, estabeleceu normas para reestruturação e regulamentação do sistema financeiro nacional, atribuindo ao Conselho Monetário Nacional (art. 4º) e ao Banco Central do Brasil (art. 8º e ss.) amplos poderes para o controle das atividades das instituições financeiras nacionais, inclusive, “limitar, sempre que necessário, as taxas de juros, descontos, comissões e qualquer outra forma de remuneração de operações e serviços bancários ou financeiros” (art. 4º, IX).
A partir desse regramento da Lei 4.595/64, passou-se a discutir se as instituições financeiras estariam submetidas às normas da Lei da Usura (Decreto 22.626/33).
Após longo debate jurisprudencial, o Supremo Tribunal Federal editou a Súmula 596 com o seguinte teor: “As disposições do Dec. 22.626/33 não se aplicam às taxas de juros e aos outros encargos cobrados nas operações realizadas por instituições públicas ou privadas que integram o sistema financeiro nacional”.
A jurisprudência dominante consolidou-se no sentido do entendimento de que os contratos celebrados por instituições financeiras não estavam submetidos aos ditames da Lei da Usura, embora esta continuasse em vigor para todos os demais negócios celebrados por outros setores da vida econômica.
SANSEVERINO, Paulo de Tarso Vieira. Contratos nominados II. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 326-329.
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