MORALIDADE ADMINISTRATIVA:

O Desvio de Poder e a Moralidade Administrativa em Uma Breve Análise Constitucional em Consonância com o Artigo 2º da Lei 9.784/99.

RESUMO

Colima-se, ainda que de maneira superficial, resgatar a origem da moralidade administrativa, perpassando pela ideia do desvio de poder e a questão moral. Procurou-se destacar também a segurança que a constitucionalização do princípio estabelece, bem como a impossibilidade de definir dentro do princípio da legalidade a moralidade. Haja vista que a moralidade afina-se com o conceito de interesse público não por vontade constitucional. Não é imprescindível legislar sobre a moralidade administrativa (já que se trata de um princípio imanente ao ordenamento jurídico), pois o essencial é que a atividade pública seja por ela orientada, sendo assente que “o princípio da moralidade administrativa, na sua dicção ampla (art. 37, caput), tampouco poderia depender de lei que explicitasse o que é ou não moral. A precisão que se exige da legalidade não tem cabimento quando se trata da moralidade, pois, de outra forma, se estaria subsumindo um ao outro princípio, tornando ocioso falar-se em moral administrativa. Um dos elementos que é consenso entre alguns autores é de que quando se fala em moralidade administrativa se fala da ideia de honestidade profissional dos administradores públicos. Destaca o presente artigo também, o combate de ato administrativo formalmente válido, porém destituído do necessário elemento moral.

Palavras-chave: Moralidade administrativa. Desvio de poder.

“Moralidade afina-se com o conceito
de interesse público não por
vontade constitucional”.

1 – INTRODUÇÃO

A Constituição Federal de 1988, alçou a categoria de normas constitucionais os princípios da legalidade, moralidade, impessoalidade, publicidade e eficiência, que devem presidir as atividades da Administração Pública direta, indireta e fundacional (art. 37). Tais princípios sempre foram inerentes e elementares, adquirindo natureza de pressuposto de validade de toda a realização administrativa, constando explícita ou implicitamente dos ordenamentos infraconstitucional, desde a Lei Federal 4.717/65, a Lei 8.429/92 e especificamente o art. 2º da Lei 7.984/99, sendo pacífico o entendimento da admissão do desfazimento dos atos administrativos que forem contrários, pois estes devem conformassem não somente com a lei, mas, sobretudo, com a moralidade administrativa e o interesse público.

2 - O DESVIO DE PODER E A MORALIDADE

A elaboração do princípio da moralidade administrativa tem suas origens na teoria do desvio do poder concebida no enfrentamento dos poderes discricionários. O Conselho de Estado Francês, a partir do famoso caso Lesbasts, em 1864, demonstrou que o detournoment de pouvoir era vício de legalidade do ato administrativo, admitindo recurso por excesso de poder quando a autoridade praticasse o ato no uso de seus poderes legais visando a fim diverso daquele previsto, explícita ou implicitamente, na regra de competência, consoante a observação de Caio Tácito com apoio de Heri Welter.
Segundo José Cretella Júnior: “Desvio de poder é o uso indevido do poder que o administrador faz do poder discricionário de que é detentor para atingir fim diverso do que a lei assinalara”. Sem dúvida, é uma das patologias mais crônicas e frequentes da Administração Pública, consistindo no uso de uma competência em desacordo com a finalidade que lhe preside a instituição, podendo gerar responsabilidade administrativa, penal e civil (esta se houver causação de danos patrimoniais ou morais), além de responsabilidade civil por improbidade administrativa (independentemente de dano patrimonial, conforme os arts. 11, I, e 21, I da Lei Federal 8.429/92).
Embora haja alguma divergência doutrinária, concebem-se duas espécies ou modalidades de desvio de poder, lesando a moralidade:
O excesso de poder, quando há competência do agente público, porém é extrapolada, ou não há, e o agente dissimuladamente invade competência alheia ou, ainda, há competência, mas o ato extravasa seus limites;

O desvio de finalidade, quando há competência, e o agente busca fins diversos do interesse público ou pratica o ato com motivos estranhos ao interesse público, seja por móvel pessoal (interesse privado, espírito de vingança ou perseguição), político (favorecimento ou eliminação de adversário), de terceiro (favorecimento de interesse particular em detrimento de outro, salvo se a atividade desse particular coincide com o interesse público) ou público diverso (distinto daquele previsto na regra de competência do fim específico).

A essas duas acresça-se mais uma. Pode ocorrer o desvio de poder, ainda, sob o manto da omissão administrativa lesiva, pois não agir é também agir, segundo doutrina de Afonso Rodrigues Queiró.
Na verdade, a teoria do enfrentamento do desvio do poder representa a intromissão da moral no cenário jurídico, e assim foi concebida a doutrina do abuso de direito, tendo suas bases fincadas e desenvolvidas ao ensejo da moralidade administrativa. Difícil, no entanto provar o desvio de poder, senão quase impossível. Segundo José Cretella Júnior “o diagnóstico do desvio de poder tem de ser empreendido pela prova indireta, refletida nos sintomas responsáveis aqui e ali, denunciados pela parte prejudicada e apreciados pelo juiz”.

3 – MORALIDADE ADMINISTRATIVA

O enfoque principal é dado ao princípio da moralidade na medida em que ela constitui verdadeiro superprincípio informador dos demais (ou um princípio dos princípios), não se podendo reduzi-lo a mero integrante do princípio da legalidade. Isso proporciona, por exemplo, o combate de ato administrativo formalmente válido, porém destituído do necessário elemento moral. A moralidade administrativa tem relevo singular e é o mais importante desses princípios, porque é pressuposto informativo dos demais (legalidade, impessoalidade, publicidade, razoabilidade, proporcionalidade, motivação), muito embora devam coexistir no ato administrativo.
Exsurge a moralidade administrativa como precedente lógico de toda a conduta administrativa, vinculada ou discricionária, derivando também às atividades legislativas e jurisdicionais, consistindo no assentamento de que “o Estado define o desempenho da função administrativa segundo uma ordem ética acordada com os valores sociais prevalentes e voltada à realização de seus fins.” Tendo como elementos a honestidade, a boa-fé e a lealdade e visando a uma boa administração. Assim, no atuar, o agente público deve medir atenção ao elemento moral de sua conduta e aos fins pretendidos, porque a moralidade afina-se com o conceito de interesse público não por vontade constitucional, mas por constituir pressuposto intrínseco de validade do ato administrativo. Os incisos e parágrafos do art. 37 da Constituição Federal, por exemplo, fornecem a exata compreensão da relevância diferenciada da moralidade administrativa, uma vez que neles está implicitamente contida, concorrentemente ou não aos demais princípios: assim se dá com a regra da licitação, com a proibição de promoção pessoal etc.
O agente público não poderá desprezar o elemento ética da sua conduta, deve ser álguém que tenha consciência de que gerindo recursos alheios, o faz ciente de que não são seus. Um dos elementos que é consenso entre alguns autores é de que quando se fala em moralidade administrativa se fala da ideia de honestidade profissional dos administradores públicos. Antônio José Brandão destaca: “o exclusivo intuito de obter o máximo de eficiência administrativa pode ser administrativamente imoral”. Observação esta importante para a atualidade, tendo em vista a consagração normativo-constitucional da eficiência, de molde a não permitir que a eficiência venha amesquinhar ou menosprezar a moralidade administrativa.
Celso Antônio Bandeira de Mello realça que, de acordo com o princípio da moralidade administrativa, a Administração Pública e seus agentes tem de atuar na conformidade de princípios éticos, sob pena de invalidade por ilicitude, compreendidos neles a lealdade e a boa-fé, devendo proceder em relação aos administrados com sinceridade e lhaneza, interdito qualquer comportamento astucioso ou malicioso, produzido de maneira a confundir, dificultar ou minimizar o exercício de direitos por parte dos cidadãos. Por isso é amplamente conceituado na Lei Federal 9.784/99 o princípio da moralidade administrativa como a atuação segundo os padrões éticos de probidade, decoro e boa-fé. (art. 2º, IV).

Lei Federal 9.784/99, art. 2º, IV, ipsis litteris:

Art. 2o A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.
Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de:
IV - atuação segundo padrões éticos de probidade, decoro e boa-fé;

É certo que, a primeira vista, parece carregado o princípio da moralidade administrativa por uma certa e exagerada dose de subjetividade, individualizada e diferente. No entanto, trata-se apenas de uma aparência. O princípio da moralidade administrativa não precisa ter seu conteúdo definido ou explicado por regra expressa em lei. Ele se estabelece objetivamente a partir do confronto do ato administrativo (desde a pesquisa de seus requisitos, com destaque ao motivo, ao objeto e à finalidade, até a produção de seus efeitos, ou seja, perquirindo-se a validade e a eficácia) ou da conduta do agente com as regras éticas tiradas da disciplina interna da Administração (e que obrigam sempre ao alcance do bem comum, do interesse público), em que se deve fixar uma linha divisória entre o justo e o injusto, o moral e o imoral (e também o amoral), o honesto e o desonesto. A respeito pondera José Afonso da Silva que “a lei pode ser cumprida moralmente ou imoralmente. Quando sua execução é feita, por ex., com intuito de prejudicar alguém, por certo que se está produzindo um ato formalmente, mas materialmente comprometido com a moralidade administrativa” e, por isso, adiciona José Augusto Delgado, imoral não é apenas o ato administrativo que não respeita o conjunto de solenidades indispensáveis à sua exteriorização, senão também quando foge à conveniência e à oportunidade de natureza pública, quando abusa no seu proceder e fere direitos subjetivos públicos e privados, quando a conduta é marcada por malícia ou imprudência.

4 – CONSIDERAÇÕES FINAIS

O princípio da moralidade administrativa exige o comportamento (do administrador e do administrado) compatível não somente com a lei, mas também, com a moral administrativa, os bons costumes, as regras de boa administração, justiça, equidade e honestidade. Serve, assim, à garantia do direito subjetivo público a uma administração honesta, cumprindo-se a partir de regras internas de conduta dirigida aos fins institucionais específicos e da incorporação de valores éticos fundamentais de uma sociedade.

5 – REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro.

Manuale de diritto amministrativo, 10. Ed., Milano: Giuffrè, 1997.

QUEIRÓ, Afonso Rodrigues. Reflexões sobre a teoria do desvio de poder em direito administrativo, Ed. Coimbra.

DI PIETRO, Sylvia Zanella. Direito Administrativo, 8ed., São Paulo: Atlas.
ROCHA, Cármem Lúcia Antunes. Princípios constitucionais na Administração Pública.

LOPES, Maurício Antônio Ribeiro. Ética e Administração Pública, São Paulo, Revista dos Tribunais.

BRANDÃO, Antônio José. Moralidade Administrativa, RDA.

MARTINS JÚNIOR, Wallace Paiva. Probidade Administrativa. São Paulo:Saraiva, 2002